En el seno de esta respetable audiencia, comienzo mi intervención con una explicación sobre por qué en un seminario de casación, he decidido hablar sobre política criminal. Muchos de los colegas en este seminario abordan con suficiencia y sendas explicaciones el significado de casación en los diferentes ámbitos del Derecho, y la mayoría de ellos recordará que la Corte de Casación creada en Francia en 1790, que tiene su sede en París, es la jurisdicción suprema del orden judicial, cuyo fin es controlar la legalidad de la decisión que le es sometida, verificando si las reglas del Derecho han sido correctamente aplicadas y la Ley correctamente interpretada. Estos elementos de casación han sido recogidos por la mayoría de las legislaciones que así lo han decidido (entre las que se encuentra la nuestra en materia penal), pero esta Corte de Casación no procede a un nuevo examen de los hechos y no constituye un tercer grado de jurisdicción. La Corte de Casación francesa, según Eva Joly, «asegura la unidad de la Jurisprudencia» lo que no ha sucedido, sobre todo en los últimos tiempos, en nuestra Corte de Casación Penal. Esta situación, que no podemos calificar de anómala si conocemos sus matices dentro de la política criminal, tan incipiente entre nosotros, fue la que me impulsó a trabajar sobre las ventajas de hacer conocer que un espacio de reflexión diferente al de los penalistas y de los criminólogos es absolutamente necesario en nuestro medio judicial, especialmente con respecto al fenómeno criminal y a la reacción social que éste suscita. Este espacio es el de la política criminal que, citando a Jacqueline Bernat de Celis, «es una manera de aprehender el problema criminal, distinta a las del Derecho Penal y de las ciencias del hombre». Muchos se preguntarán: «¿Qué tiene que ver la política criminal con la casación?», la respuesta es simple, pues las prácticas penales y la aplicación de las mismas por sus diferentes instancias, sin ser las únicas dentro del campo de la política criminal, por estar inmersas en otras prácticas del control social están muy presentes en las sociedades, y su visibilidad es mayor, porque su evolución depende de las exigencias de este grupo y de las respuestas estatales que recibe. Una explicación simple de la presencia del Derecho Penal dentro del control social y de lo que acarrea su falta de aplicación en el equilibrio social, la tenemos muy cerca de nosotros: «la falta de Corte Suprema de Justicia en el Ecuador por el lapso de siete meses». Resulta suficiente evidencia que los grupos sociales organizados (y esto lo he dicho en algunas de mis conferencias) necesiten un mínimo de reglas a las que deben someterse para poder convivir; y particularmente, que las relaciones conflictivas de los individuos que se encuentran en la base del fenómeno criminal deban someterse a ciertos límites para no entorpecer el avance del grupo. Esto hace necesaria la presencia de las leyes penales y de los Órganos de Control Penal, pero a su vez es necesario limitar ese poder de control, que hoy pertenece al Estado, en el sistema de frenos y contrafrenos. Justamente la casación, que nace como consecuencia de la Revolución Francesa, es un ejemplo de lo sostenido, se instala en el Poder Legislativo, los nuevos legisladores de la Revolución, después de alcanzar el poder, tratan de rodear al ciudadano a través de la Ley para protegerlo del monstruo estatal. Como bien lo expresa Francisco Dall’Anese (Letrado de Casación Penal, Profesor de la U.A.C.A.), «el Poder Legislativo desconfía de los jueces, de la aplicación que de la Ley puedan hacer los mismos, y se otorga el derecho de controlarlos con un Tribunal de Casación, para que no incumplan la voluntad popular expresada a través de la Ley». Así, establecido el nexo de mi disertación y con el objeto del conocimiento en este seminario, me permito recomendarles una buena síntesis de la historia de la casación en el país, en las diferentes ramas del Derecho, en el texto “La Casación”, (de varios autores, ver referencia) , que es de lectura obligatoria para quien se inicia en el estudio de este recurso extraordinario. Esta recomendación tiene su razón de ser, porque en mi exposición no encontrarán dato alguno sobre la evolución de la casación penal hasta la introducción de la Ley Nº 27, sino que señalaré de forma referencial, en política criminal, su falta de rumbo. Esto explica que no se haya cumplido con el cometido de la «Unificación de la Jurisprudencia» que la Corte actual, concretamente en lo que concierne a la casación penal, ha solucionado en parte por un acuerdo básico entre los ministros de las tres salas (período 2005-2006); el cual está establecido en base a las decisiones constitucionales emanadas del Tribunal, en unos casos, y de las propias resoluciones de la Corte Suprema, en otros; tratando de dar un sustento legal para afianzar la seguridad jurídica. En este nivel de mi exposición, considero oportuno referirme a lo que se entiende como política criminal; algunos estudiosos consideran que es una nueva disciplina que se ha desprendido tanto del Derecho Penal como de la criminología y de la sociología criminal, y ha tomado una significación autónoma. Lo cierto es que, la expresión «política criminal» es atribuida al profesor alemán Feuerbach); sin embargo, a la base están Feuerbach y Kleinschrod, quienes la consideran como un arte legislativo. Según Kleinschrod: «la política criminal es el conjunto de medios que puede encontrar el legislador según la disposición especial de cada estado para impedir el delito y proteger el derecho natural de sus sujetos», y Feuerbach: «La política criminal es la sabiduría del Estado legislador». (La politique Criminelle” de Christine Lazerges; Presses Universitaires de France París 1987) Von Liszt, otro de los grandes pensadores en ciencias penales, a comienzos del siglo XX movimiento moderno de política criminal, la definió como: «el conjunto sistemático de principios y medios de los cuales el Estado y la sociedad deben organizar la lucha contra el crimen»(Claus Roxin “Política criminal y sistema del derecho penal” raducción de Francisco Muñoz Conde, 2da edición; colección “Claves del derecho Penal.- Hammurabi, José Luis Depalma * Editor.- Buenos Aires 2002) A partir de estas definiciones, acertado es decir que toda política criminal es ciencia y arte, explicativa, preventiva y represiva, que ha permanecido largo tiempo como sinónimo y práctica del Sistema Penal, señalando «el conjunto de procesos represivos por los cuales el Estado reacciona contra el crimen», pero cuando Marc Ancel funda «los Archivos de política criminal», determina la necesidad de no reducir la misma únicamente al Derecho Penal y propone ver en ésta la reacción organizada y deliberada de la colectividad contra las actividades delictuosas, desviadas o antisociales, con el afán de resaltar su doble carácter de ciencia de observación y de arte o «estrategia metódica de la reacción anticriminal». ( Marc Ancel: “la defense social Nouvelle “ Un mouvement de politique criminelle humaniste, Paris, Cujas 1954, 2º édition, Paris PUF). Por esta misma razón, Mireille Delmas- Marty (considerada en la época actual como la principal especialista en política criminal), retomando la fórmula de Feuerbach expresa que la política criminal comprende el conjunto de procedimientos por los cuales el cuerpo social organizado responde al fenómeno criminal, y así aparece como teoría y práctica de las diferentes formas del control social. Dice, que es cierto que el Derecho Penal continúa muy presente, como el núcleo, el más duro, o el lugar de más alta tensión, pero que sus prácticas no son las solas en el campo de la política criminal, ya que ellas se encuentran envueltas por otras del control social tales como: sanciones administrativas no represivas (prevención, reparación y mediación, por ejemplo) y a veces no estatales (práctica represiva de las milicias privadas, acciones de protesta del tipo Amnistía Internacional, o medidas disciplinarias en el sentido de ciertas regulaciones profesionales). ( Libro “les grands systèmes de politique criminelle”, Mireille Delmas –Marty, ediciones Presses Universitaires de France (puf) París 1992) Hasta aquí lo científico, pero es menester aclarar que la aparición de la política criminal no es el fruto ni del azar, ni de la voluntad de los autores, sino la consecuencia de diversos factores: 1) No se puede pretender pasar directamente de la investigación criminológica a un plan de política criminal de decisión; como ejemplo de aquello tenemos que en el país se ha realizado ―para citar únicamente un caso que nos compete y que de otro lado esta muy bien hecho― por el Consejo de la Judicatura, un trabajo estadístico del fenómeno criminal por el número de delitos y por cada delito, incluso por ciudades y regiones. 2) Es necesario considerar aportes, investigaciones (la criminalística por ejemplo, que dado el avance técnico ha evolucionado en forma vertiginosa la posibilidad del descubrimiento de los autores de un crimen, entre otros) y experiencias realizadas en otros dominios y por otras ciencias o técnicas (por la medicina, la antropología, etc.); y los múltiples factores que intervienen a nivel de todo el pensamiento político (partidocracia y otros). 3) Hay que reconocer el Derecho Penal existente, que no es solamente la Ley penal codificada, sino todas las leyes que contienen una pena, es decir las que se apartan del núcleo duro del Derecho Penal y constituyen leyes penales satélites, (haciendo una dispersión penal que amplía el espectro jurídico punitivo), es por eso, que a menester, el estudio del Derecho Penal y su camino hacia las prácticas de política criminal (mediación por ejemplo). 4) La opinión de los prácticos que tienen que aplicar el Derecho Penal (jueces), sobre los valores sociales reconocidos (aun si se debe aceptar el desmedro de algunos valores tradicionales), sobre el nivel cultural (el de nuestro pueblo), sobre la opinión pública, sobre la consideración de los gastos públicos a comprometer (para salud, reinserción de los penados, y sin dejar de lado la prevención ni la educación) y sin olvidar la dimensión comparativa (con lo que sucede en otros países), en donde deberá encontrar lugar el estudio científico, objetivo fundamental de la política criminal, tal como es aplicada en los diferentes sistemas, y la dimensión ideológica (o de filosofía penal) cuya necesidad es frecuentemente desconocida. En esta perspectiva, la determinación así como el análisis de una política criminal, ha dicho M. Gassin no sin suficiente sustento, es siempre cosa compleja y delicada. Sistemas doctrinales, estructuras políticas, económicas y sociales, y consideraciones de oportunidad se entremezclan para componer este resultante que se llama política criminal. Esta constatación elemental que se aplica a toda política criminal, toma un relieve mucho más importante cuando se trata de la política criminal en materia de estupefacientes, por ejemplo, pues los factores del fenómeno de la droga son numerosos e imbricados en tal forma que ha permitido que Susini diga que tal fenómeno es ejemplar. Aquí, según Bassin, para la elaboración de una política criminal en materia de estupefacientes se deben tomar en cuenta cinco factores: «Hay incertidumbre en la noción de toxicomanía; hay, de otro lado, la utilidad de la mayor parte de las droga en terapia médica; se utilizan en la industria intereses económicos de países productores de drogas (Colombia y Bolivia, productores de coca); el carácter internacional del tráfico de estupefacientes; y las causas psicosociales personales de los toxicómanos». Otro ejemplo viene de las observaciones de Marc Ancel en el problema de la violencia y son ejemplos desde el punto de vista metodológico, pues considera pertinente pedir información científica tanto al derecho positivo comparado y a las ciencias criminológicas; en efecto, se plantea dos preguntas: 1) ¿Cómo se explica en las legislaciones europeas en vigencia la reacción social contra la criminalidad de violencia? 2) ¿A qué conclusiones han llegado las investigaciones y las reflexiones criminológicas de estos últimos años sobre la violencia? Así, éste subraya que, teniendo en cuenta que las leyes represivas y punitivas, indiscriminadas, fragmentarias y empíricas por las que los Estados pretenden luchar contra la criminalidad y la violencia son ineptas, inspiradas en el miedo y derivan de una mentalidad retributiva, no tienen en cuenta las causas reales ni la significación del fenómeno social al que atacan, por lo que son ineficaces. Y llega a la conclusión de que, considerando el Derecho Penal de un lado y las ciencias del hombre y las sociales aplicadas a la criminología de otro lado, se deben tener en cuenta también otros factores que la investigación de la política criminal, no puede olvidar, como el utilizar otras vías que no sean la vía penal, en un sistema complejo de reacciones anticriminales. Se ubica en este nivel el rol preponderante de la prensa, la necesaria formación de una opinión pública responsable (que no hay que confundir con la conciencia colectiva) para evitar que el gran público exprese sentimientos violentos en contra de los delincuentes y se evite esa adhesión a los principios represivos. Esta situación, como bien ha explicado M Hullsman, es generada por la consonancia heredada de siglos y profundamente enraizada en las conciencias entre el Sistema Penal que conocemos y una cierta representación religiosa del mundo; por el factor tiempo, que interviene cuando se trata de vislumbrar una reacción realista y concertada de política criminal; y, por último, por un factor ideológico, que es el espíritu en el que se trata de elaborar una coordinación de reacción, pues no hay política y menos política criminal sin una inspiración ideológica claramente reconocida que determine la coherencia interna. Marc Ancel propuso como tal la defensa social, que quiere ser realista y humanista, que trata de que la sociedad se defienda pero protegiendo y valorando a cada ser humano. Obra citada, supra) En lo que concierne a la política criminal, relativa al Derecho Penal en sentido estricto, como sostiene Bernart de Celis, en el mundo moderno se sitúa en un aparte de las dos corrientes primigenias extremas, aquella que la veía como una corriente de pensamiento opuesta al Derecho Penal y la que la situaba en el carril de la legislación punitiva. Pone el ejemplo de M Roxin , quien dice, se esfuerza por hacer entrar en la esfera de lo jurídico las dimensiones sociales y de política; y, «la dinámica de las condiciones y de las modificaciones sociales penetran fuertemente en la doctrina penal», sosteniendo que para este autor, «el Derecho Penal será más bien la forma en la que los fines de política criminal son transportados en la aplicación del derecho» convirtiéndose el Derecho Penal en un medio, entre otros, de política criminal. (Jacqueline Bernat de Celis , Archives de politique criminelle, nº 2 Pédone, 1977) La política criminal se sitúa, entonces, antes del Derecho Penal, es su fundadora y es mucho más amplia que el Derecho Penal, porque abarca otras esferas del conocimiento de la acción. De esta forma, queda demasiado corta aquella concepción de política criminal alrededor del Derecho Penal, velando por su aplicación y su revisión y tomando para sí la prevención de la delincuencia, la administración de la justicia criminal y el tratamiento de los delincuentes, siendo deudora en algunos de los objetivos, de la criminología. Toda esta contextualización conduce, al fin de cuentas, a que la política criminal camine entre estas dos tendencias reductoras, la tendencia jurídica y la tendencia criminológica. «La política criminal es una reflexión epistemológica sobre el fenómeno criminal, es un desmenuzamiento del fenómeno criminal y los medios que se ponen en marcha para luchar contra los comportamientos de desviación o de delincuencia, es una estrategia jurídica y social fundada sobre ideologías escogidas para responder con pragmatismo a los problemas propuestos para la prevención y la represión del fenómeno criminal en su más amplia expresión». Una pregunta que fluye naturalmente en nuestro espíritu, y que es producto de la moda actual es: ¿Dónde me puedo especializar y sacar una maestría en Política Criminal? La respuesta es que por el momento no encontramos verdaderos especialistas en política criminal, sobre todo en nuestros países, o bien se es un criminólogo o un sociólogo o un jurista. Expuestas las bases de política criminal, al encontrarme en un medio de juristas, quiero participarles que desde algún tiempo atrás vengo escribiendo artículos sobre política criminal e impartiendo seminarios, y las ideas, hasta ahora, las he difundido en maestrías, porque considero que publicar en una revista sólo lleva el conocimiento a los grandes lectores, que no son muchos en el país. Así, hace unos tantos años escribía (Pilar Sacoto, en uno de mis artículos:) que «el Derecho Penal es una de las formas de control de las buenas relaciones de los individuos para asegurar un cierto “orden social pacífico”; quizá la más “poderosa”, la más utilizada, pero no la única. Existen muchas otras formas alternativas de control con las que los grupos organizados (actualmente llamados Estados) cuentan a su haber, por ejemplo la mediación. ¿Por qué, entonces, no cuestionar un Derecho Penal que se ha mantenido atado a la dogmática y buscar modernizarlo en base de una buena política criminal? Para poder adentrarse en un sendero de tal envergadura y particularizando desde ya a nuestro grupo social llamado «Estado ecuatoriano», creemos que se debe anotar con claridad que: nuestro Estado, al incriminar dentro del contexto político en el que se desenvuelve actualmente y en relación al fenómeno criminal como hecho social, debe tomar en cuenta a todos los actores: los incriminados y los incriminantes, ya que sólo así se puede avizorar el gran ideal del consagrado presupuesto dogmático «del conocimiento de la Ley por parte de todos los ciudadanos» y de esta forma aspirar a que la misma sea obedecida (el Art.6 del Código civil del Ecuador). En todo caso, y cualesquiera que sea la política criminal que adopte el Estado ecuatoriano al incriminar, vendría siendo la mayor fuente del delito; no olvidemos que de acuerdo a otro principio dogmático, el de «legalidad»: «Delito es sólo lo que la Ley así considera», «la Ley es la única fuente del Derecho Penal». Con estas precisiones, comprendemos inmediatamente que el contenido del fenómeno criminal dependerá del énfasis que por parte de la política criminal se ponga en tal o cual aspecto del comportamiento social de los individuos que conforman el Estado. Esto, evidentemente provocará cambios que son imprescindibles en el «discurso penal» y que estarán necesariamente relacionados con las diferentes vivencias de la gama de grupos sociales que conforman el país; independizándose así el discurso penal de la dogmática y permitiendo a su vez la reafirmación de la misma en la vigencia de las normas codificadas. Se ve así con claridad que la política criminal determinaría el Derecho Penal, el procesal penal y la ejecución penal, en la forma que el grupo lo demanda. Resulta evidente, igualmente, que si no prevalecen las necesidades del grupo demandante y se imponen las de otro grupo social, se instalaría una política criminal que la podríamos calificar de «extranacional», que en el mejor de los casos no respondería satisfactoriamente al trato del fenómeno criminal y que en última instancia acabaría por ser ineficiente y llegaríamos de nuevo a un Derecho Penal, procesal penal y ejecutivo penal completamente carentes de función». No creo que sea necesario hacer mayores comentarios, los resultados son visibles: alta incriminación, necesidad de cambiar el sistema procesal y situaciones incontrolables en el sistema de ejecución de penas. La conclusión es más clara que el enjambre de problemas que podemos citar, «un espacio para la reflexión en política criminal es necesario e importante en la Política General del Estado».-(lo dice Pilar Sacoto) Para nosotros resulta simple la comprensión de las respuestas dadas por el Estado, tanto a la desviación como a la delincuencia, lo que hemos conocido es un Estado de Derecho de corte liberal y toda la filosofía penal y sus instituciones se han movido dentro de este campo. Los sistemas punitivo, inquisitivo y retributivo han sido el sendero transitado por el Derecho Penal, y por el que se han encaminado las instituciones, acciones, pretensiones y resoluciones, hasta que con la globalización y los nuevos vientos de la criminología y victimología, tendencias abolicionistas del Derecho Penal, se inicia una nueva era para la justicia penal en toda América del Sur. Para los ecuatorianos, el punto de partida legal en la nueva era de la justicia fue el aparecimiento del nuevo Código de Procedimiento Penal, con la introducción del sistema oral. En este contexto comienza a florecer una casación penal que, sustentada por disposiciones constitucionales como las del debido proceso, trata de pasar la rigidez del Estado liberal, pero que desgraciadamente al politizarse la Corte Suprema, produce una escisión en el pensamiento jurídico de sus miembros que le lleva a producir una jurisprudencia contradictoria que ocasiona, por decir lo menos, desorientación en el foro y en las instancias inferiores; situación que se agravó con la inconstitucional desaparición de este poder por siete meses. Tenemos la esperanza de que, al prosperar los espacios de reflexión tanto jurídica como social sobre el fenómeno criminal, prosperará y evolucionará en la forma más adecuada para el País, en otros asuntos de Derecho, este recurso necesario y extraordinario de la casación como regulador de las decisiones de los jueces.