La legislación Laboral ecuatoriana se ha visto modificada, particularmente, por los mandatos expedidos por la Asamblea Constituyente que han sido ya incorporados a la nueva Constitución y es al tema que nos vamos a referir.

Debemos recordar lo que el mandato No. 1, establece en sus tres primeros artículos:

Art. 1.- Del Poder Constituyente.- La Asamblea Constituyente, por mandato popular del 15 de abril del 2007, asume y ejerce el poder constituyente con plenos poderes.

Art. 2.- De las Atribuciones de la Asamblea Constituyente.- La Asamblea Constituyente ejerce sus facultades mediante la expedición de mandatos constituyentes, leyes acuerdos, resoluciones y las demás decisiones que adopte en uso de sus atribuciones.

Las decisiones de la Asamblea Constituyente son jerárquicamente superiores a cualquier otra norma del orden jurídico y de obligatorio cumplimiento para todas las personas naturales, jurídicas y demás poderes públicos sin excepción alguna.  Ninguna decisión de la Asamblea Constituyente será susceptible de control o impugnación por parte de alguno de los poderes constituidos.

Los jueces y tribunales que tramiten cualquier acción contraria a las decisiones de la Asamblea Constituyente serán destituidos de su cargo y sometidos al enjuiciamiento correspondiente.  De igual manera, serán sancionados los funcionarios públicos que incurran o promuevan, por acción y omisión, el desacato o desconocimiento de las disposiciones de la Asamblea Constituyente.

Art. 3.- Del incumplimiento de las decisiones de la Asamblea Constituyente.- Los dignatarios, autoridades, funcionarios y servidores públicos en general que por acción u omisión incumplan las decisiones adoptadas por la Asamblea Constituyente, serán sancionados inclusive con la destitución, sin perjuicio de la responsabilidad penal, civil y administrativa a la que haya lugar.
(Los subrayados son nuestros). 

Como puede observarse a las decisiones de la Asamblea se les dio, de una manera sui géneris,  el carácter de jerárquicamente superiores a cualquier otra norma del orden jurídico incluyendo a la Constitución, y de obligatorio cumplimiento y además, inapelables, ininpugnables por parte de ninguno de los poderes constituidos bajo, amenaza de destitución por desacato.

El mandato constituyente No. 2, de acuerdo a sus considerandos establece que la Asamblea Constituyente debe contribuir a erradicar los privilegios remunerativos y salariales, eliminando las distorsiones generadas por remuneraciones diferenciadas que se pagan en algunas entidades del sector público.  Al efecto, limita la remuneración máxima a 25 salarios básicos unificados, prohíbe la creación o el restablecimiento de complementos remunerativos y beneficios que superen el límite establecido, prohibiéndose, adicionalmente, el pago de utilidades en las empresas estatales y limitando las indemnizaciones, expresando además, que ninguna autoridad, juez o tribunal podrá reconocer o declarar como derecho adquirido un ingreso mensual total que exceda de los límites señalados.

Debemos evidenciar que el principio de intangibilidad reconocido en la Constitución de 1998, en el numeral 3 del Art. 35, fue reproducido en el numeral 2 del Art. 326 de la actual Constitución, lo que presupone que antes y después de la expedición del  mandato No. 2, esos derechos adquiridos estaban y están protegidos constitucionalmente por lo tanto, la supresión de la garantía de derecho adquirido sería muy discutible.

El mandato No. 4, a más de garantizar la estabilidad de los trabajadores, la contratación colectiva y la organización sindical, complementa al mandato constituyente No. 2, limitando las indemnizaciones de los trabajadores del sector público acordadas en contratos colectivos, actas transaccionales y actas de finiquito, señalando los criterios que deberán ser observados para esa limitación.

EL MANDATO No. 8

Este es el de mayor trascendencia de todos los mandatos que tratan directa o indirectamente de las relaciones laborales y que, complementado con el decreto ejecutivo 1701 expedido el 30 de abril del 2009, destaca los siguientes puntos:

1.- Elimina y prohíbe la intermediación laboral, tercerización de servicios complementarios y la contratación por horas, así como cualquier otra forma de precarización de las relaciones de trabajo.

2.-  Como consecuencia de la anterior, se establece que la relación entre empleador trabajador será bilateral y directa.

3.- Habiendo cesado los trabajadores en sus relaciones con la tercerizadora, consigna una estabilidad especial de los mismos con las empresas  beneficiarias de esos servicios, determinando que ellas asuman a esos trabajadores.  Sin embargo, establece un tratamiento diferente en  las empresas del sector privado y del sector público; a las primeras las obliga a asumir a los trabajadores sin ningún condicionamiento, mientas tanto,  las segundas lo harán siempre y cuando los trabajadores tercerizados hayan prestado sus servicios a las usuarias por más de 180 días.

En este mismo orden de cosas, los trabajadores que hubieren sido despedidos a partir del mes de marzo del 2008, debían ser reintegrados a sus puestos de trabajo so pena de sanciones pecuniarias.  De esta manera  se instituye una reinstalación retroactiva cuyo desacato es sancionado.

4.-  Se crea la figura de prestadoras de actividades complementarias cuyo objeto exclusivo es la realización de actividades complementarias de: vigilancia, seguridad, alimentación, mensajería y limpieza, ajenas a las labores habituales de la usuaria y, aunque se establece que la relación laboral operará entre los prestadores de actividades complementarias y el personal por ésta contratados,  de manera bilateral y directa, los trabajadores participarán del porcentaje legal de utilidades líquidas de las empresas usuarias.
 
5.- Para el caso de empresas del sector estratégico público los servicios técnicos especializados pueden ser contratados civilmente, teniendo los trabajadores una relación directa y bilateral con dichas empresas, mismas que deberán contar con una adecuada infraestructura  física y estructura organizacional, administrativa y financiera.

6.- En las disposiciones transitorias se establece la forma de asumir a los trabajadores tercerizados por parte de las empresas usuarias que serán consideradas empleadoras directas de dichos trabajadores. 

7.- Se establece una solidaridad pasiva entre la usuaria del sector privado que contrate a  una  de  actividades  complementarias  cuando  esta  fuere  vinculada, asumiendo a los trabajadores como su personal de manera directa, e inclusive estableciendo una sanción que deberá ser impuesta por los Directores Regionales del Trabajo.  En cambio, si esa vinculación sucediere en el sector público, será el funcionario que contrate la empresa de actividades complementarias quien asumirá a los trabajadores a título personal, sin que las instituciones públicas en donde el  Estado tiene participación, puedan hacerse cargo de ellos ni asuma responsabilidad alguna, ni siquiera en lo relativo a la solidaridad patronal, “que en todos los casos corresponderá a dicho funcionario”, quien además será multado y removido de su cargo, sin derecho a indemnización alguna.

8.- Se garantiza la jornada parcial prevista en el Art. 82 del Código del Trabajo y todas las demás, contempladas en dicho cuerpo legal, teniendo derecho a una remuneración proporcional a la que corresponde a la jornada completa.

9.- Se establece el amparo de los contratos colectivos exclusivamente a los obreros del sector público, quienes deberán esperar dos años para acceder a los beneficios que de él emanen.

10.- Se establece la revisión de los contratos colectivos de trabajo del sector público, instaurándose parámetros dentro de los cuales deberán encuadrarse, advirtiéndose que los que contengan normas de  beneficios exagerados, serán nulas de pleno derecho

LA NUEVA CONSTITUCION

La expedición de la Constitución Política del Estado incorpora en sus disposiciones lo establecido en los mandatos señalados en los Artículos que van desde el 325 al 333, donde se recogen, con algunas variaciones, los principios de derecho laboral que constaban en el Art. 35 de la Constitución de 1998 sin embargo, vale la pena señalar los nuevos temas incorporados y ciertas garantías suprimidas o modificadas.

1.-  Se introduce en  la definición de trabajo, que a más de ser un derecho y deber social, es un derecho económico, fuente de la realización personal y base de la economía.   Esta es una norma declarativa que deberá ser desarrollada para que se constituya en una auténtica garantía.

2.- Quizá el tema de mayor importancia introducido es el relativo a la  prohibición de precarización y del trabajo por horas constante en el mandato No. 8.  Al respecto vale hacer ciertas reflexiones:

2.1.- Si bien es cierto el mandato 8 pretende la supresión de la intermediación laboral y la tercerización de servicios complementarios,  la verdad es que a esta última, lo único que se hizo es cambiarle de nombre de tercerización de servicios complementarios a prestación de servicios complementarios para las mismas actividades que se hallaban reguladas en la Ley  No. 2006-48 de 23 de junio del 2006.

2.2.- Con relación a la supresión del trabajo precario, al dejar abierta la posibilidad de que se respeten las formas de contratación previstas en el Código del Trabajo, encontramos que los trabajos eventuales, ocasionales y de temporada se mantienen pese a ser precarios, ya que  no gozan de la estabilidad declarativa del mandato y de la Constitución en su parte pertinente. Sin embargo, hemos de entender que no siempre la estabilidad puede ser aplicada en todos los contratos y que más bien, los señalados y otros que preven la ley de la maquila y del trabajo a tiempo parcial son posibilidades que permiten dinamizar el empleo bajo otros parámetros.

2.3- La supresión del trabajo por horas, mantiene la vigencia de los contratos a tiempo parcial establecidos en el Art. 82 del Código del Trabajo, en cuyas modalidades de trabajo se  paga en proporción a las horas trabajadas, tomando como base la remuneración de la jornada completa. De igual manera se pagan proporcionalmente los beneficios adicionales que otorga la ley, tales como décimos tercero y cuarto sueldos, vacaciones, utilidades y fondos de reserva, y los beneficios que no sean susceptibles de división se los paga íntegramente, lo que pone en evidencia:
a) Que las jornadas pueden ser de menor duración, sin límite de tiempo.
b) Que se remunerará  proporcionalmente al igual que los otros beneficios.
c) Que los trabajadores, bajo esta modalidad, deberán ser afiliados al IESS.  Todo lo aquí anotado, similar a lo que se aplicaba para el trabajo por horas.

3.- Preocupa en el texto de la Constitución que no se haya hecho constar la responsabilidad solidaria, prevista anteriormente en el Art. 35 numeral 11 de la Constitución de 1998 y también constante en el mandato 8 al referirse a la prestación de servicios complementarios.

4.- En el Art. 326 numeral 8 de la Constitución, al referirse a las organizaciones laborales, reafirma lo que ya existía en la anterior Constitución, esto es el promover su formación, sin embargo se advierte una intervención peligrosa del Estado en la autonomía de esas organizaciones  al señalar que “promoverá su funcionamiento democrático, participativo y transparente con alternabilidad en la dirección” lesionando de esta manera, disposiciones de convenios 87 y 92 de la OIT  ratificados por nuestro país, e incorporados a su legislación, que se relacionan con la libertad y autonomía de estas organizaciones.

5.- En este mismo orden de cosas en lo relativo al derecho colectivo preocupa, que no se evidencie que los conflictos colectivos de trabajo, deberán ser sometidos a tribunales de conciliación y arbitraje integrados tripartítamente, como lo establecía el Art. 35 numeral 13 de la anterior Constitución,  por representantes de los empleadores,  de los trabajadores y presididos por un funcionario de Trabajo.  Al haberse suprimido esta conformación tripartita de los tribunales, probablemente serán  conformados con vocales directamente designados por parte del Ejecutivo, en cuyo caso se estaría lesionando principios y normas de convenios con la OIT y  concentrando el poder decisorio en la autoridad ejecutiva situación esta, extremadamente peligrosa. 

Igualmente el Art. 328 inciso segundo establece: …”El Estado fijará y revisará anualmente el salario básico establecido en la Ley, de aplicación general y obligatoria”….  Como se puede observar, no se incluye la participación de los agentes de la producción, empleadores y trabajadores, siendo el estado el único con poder de decisión para hacerlo.  Esta situación sería proclive a que la fijación de los salarios al no ser consensuada, dependa de la subjetividad del funcionario que la establezca.

6.- La anterior Constitución en el numeral 7 del Art. 35, en la parte pertinente consignaba:  …”Todo lo que deba el empleador por razón del trabajo, constituirá crédito privilegiado de primera clase con preferencia, aun respecto de los hipotecarios”. 

Hoy el inciso cuarto del Art. 328 de la nueva Constitución establece: …”Lo que el empleador deba a las trabajadoras y trabajadores, por cualquier concepto, constituye crédito privilegiado de primera clase, con preferencia aun a los hipotecarios”.  Somos de la opinión que el privilegio que se da a la deuda del trabajo, es por ese motivo y no por cualquier concepto.

7.- Se modifica el reparto de las utilidades al ponerse el límite del 3% al monto de participación en las empresas dedicadas a la explotación de recursos naturales no renovables y prohibiéndose esa participación, en las empresas que tenga participación mayoritaria el Estado.

8.- Los Arts. 327 y 328, enuncian la tipificación de infracciones punibles en materia laboral y su penalización, destacándose en ellas  “el incumplimiento de las obligaciones, el fraude, la simulación y el enriquecimiento injusto…”, éste último proclive a interpretaciones subjetivas muy graves.  Igualmente se tipifica como punible el fraude o la falsedad  en la declaración de utilidades en perjuicio de los trabajadores;   en la Constitución anterior estaban sancionados pecuniariamente.

9.- El Art. 332 garantiza el respeto a los derechos reproductivos de las personas trabajadoras, lo que incluye la eliminación de riesgos laborales que afecten a la salud reproductiva, el acceso y estabilidad en el empleo, sin limitaciones por embarazo o número de hijas e hijos, derechos de maternidad, lactancia y el derecho a la licencia por paternidad, esta última introduce una innovación al incluir al padre en este tipo de licencia.

Para finalizar vale la pena recordar las reflexiones realizadas en los  considerandos previos del mandato No. 8:

- Que debía contribuir a erradicar la injusticia laboral y la aberrante discriminación social, ocasionada por el uso y el abuso de los sistemas precarios de contratación laboral conocidos como tercerización de servicios complementarios, intermediación laboral y la contratación por horas; 

- Que con la Ley que regulaba la actividad de tercerización de servicios complementarios y la intermediación laboral se pretendió limitar esas formas discriminatorias de contratación laboral, pese a lo cual las empresas usuarias han abusado de ellas, perjudicando a miles de trabajadores;

- Que muchas empresas intermediarias, tercerizadoras y otras que actuaban al margen de la ley, en complicidad con ciertas empresas usuarias vulneraron sistemáticamente los derechos de los trabajadores, pagándoles remuneraciones y prestaciones sociales a las que por ley estaban obligados;

- Que las modalidades enunciadas vulneran los derechos del trabajador y los principios de  estabilidad, de  pago de remuneraciones justas.

Todos estos razonamientos  no conducen a una crítica de las normas que regulaban la intermediación, tercerización y el trabajo por horas;  no son éstas modalidades las que vulneran los derechos del trabajador, son las malas prácticas, la falta de controles por parte de las autoridades las que ocasionaron que se lesionen esos derechos.  Estas modalidades incluían todos los beneficios legales reconocidos a los demás trabajadores de los sectores privado y público.  El descrédito por tanto no es de las normas, insistimos, sino de las equivocadas practicas que se dieron.   Más adecuado hubiera sido reglamentar ésos controles y así evitar que muchos trabajadores perdieran sus empleos y sus ingresos.